Note : Un associé d’une société en procédure de redressement judiciaire peut il formuler une offre de reprise dans le cadre d’un plan de cession ?

Le redressement de la société en procédure collective peut être opéré soit par la voie de l’élaboration d’un plan de continuation, soit par la voie d'un plan de cession. Ainsi, une cession totale ou partielle des actifs de la société peut être envisagée par le tribunal en l’absence de plan de continuation ou si ces derniers apparaissent manifestement insusceptibles de permettre le redressement de la société.

A ce titre, des offres de reprise totale ou partielle tendant au maintien d’activités de la société susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés, et à l’apurement du passif de l'entreprise peuvent être effectuées par des tiers.

Dans cette hypothèse - cession partielle ou totale -, ni les dirigeants de fait ou de droit de la société ni leurs parents ou alliés jusqu’au deuxième degré, ni les personnes désignées contrôleurs au cours de la procédure ne peuvent, directement ou par personnes interposées, présenter une telle offre de reprise.

De même, ces personnes ne peuvent pas non plus acquérir, dans les cinq années suivant le plan de cession, tout ou partie des biens dépendant de la liquidation, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biens, ou encore des valeurs mobilières donnant accès, dans le même délai, au capital de la Société.

En l’absence de précision de la loi, la jurisprudence a précisé le point de savoir si un actionnaire de l’entreprise en redressement judiciaire pouvait formuler une offre de reprise ou acquérir tout ou partie des biens dépendant de la liquidation. En effet, à la lecture des dispositions du Code de commerce, un repreneur ayant des participations au sein de la société en redressement ne peut être considéré comme une personne interposée, et donc exclu de la possibilité de formuler une offre, uniquement au motif qu’il en est actionnaire.

En revanche, une offre présentée par un associé de la société en redressement doit être écartée s’il existe des fortes présomptions qu’il soit également dirigeant de fait de cette dernière.

Les critères retenus par les juges pour caractériser l’indépendance de l’actionnaire offrant sont notamment :

• L’absence de responsabilité de l’actionnaire repreneur dans la faillite
• La contribution que l’actionnaire repreneur peut apporter pour le redressement
• La recomposition des organes de direction
• La volonté de se soustraire au paiement du passif de l’entreprise (tout particulièrement dans les SCI) en reprenant les éléments d’actifs les plus intéressants

C’est pourquoi si les associés ont la possibilité de présenter une offre de reprise celle-ci fait néanmoins l’objet d’une surveillance accrue tant par les organes de la procédure que par le Tribunal afin d’éviter toute utilisation frauduleuse de cette possibilité accordée aux associés.

Il convient par ailleurs de souligner qu’en toute hypothèse toutes les offres sont soumises préalablement à l’avis du Ministère public avant que le Tribunal ne retienne celle qu’il estime permettre dans les meilleures conditions d’assurer l’emploi lié aux activités cédées, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d’exécution.

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